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Gesundheit

Überblick

GesundheitDieser Schwerpunktbereich umfasst neben den Berufsgruppen der Apotheker, Ärzte und Tierärzte auch die Krankenkassen sowie die Pharmaindustrie:

Apotheker

Das Werbeverhalten von Apothekern wird durch zahlreiche Normen bestimmt. Nicht nur durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb >> (UWG) und das Heilmittelwerbegesetz >> (HWG), sondern auch durch das Apothekengesetz >> und die Apothekenbetriebsordnung >> sowie durch das Arzneimittelgesetz >>. Bonus-Programme, Preiswerbung und ähnliche Marketingaktionen müssen sich daher (auch) an diesen Spezialvorschriften messen lassen.

Die Wettbewerbszentrale hat unter anderem die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Einsatz von Bonus-Programmen geklärt. So war es zum Beispiel fraglich, ob auch bei der Abgabe von preisgebundenen Arzneimitteln Boni, etwa in Form von Talern, gewährt werden dürfen, oder ob durch die Abgabe dieser Boni die durch das Arzneimittelgesetz vorgegebene Preisbindung unterlaufen wird. Die Rechtsprechung beurteilte derartige Aktionen sehr unterschiedlich. Im Jahr 2010 traf der Bundesgerichtshof dann eine Grundsatzentscheidung. Er kam zu dem Fazit, dass trotz der Preisbindung für Arzneimittel ein Rabatt von 1,00 Euro zulässig, ein Gutschein im Wert von 5,00 Euro dagegen unzulässig sei (Az. der Entscheidungen vom 09.09.2010: I ZR 193/07 >> (F 4 0092/06); I ZR 125/08 >> (F 4 0277/06) und I ZR 26/09 >> (F 4 0444/06); I ZR 37/08 >>; I ZR 72/08 >>; I ZR 98/08 >>).

Aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Rechtslage kommt es nunmehr aber auf die Frage der Spürbarkeit und die Höhe der Zuwendung nicht mehr an. Der Gesetzgeber hat nämlich durch die Neufassung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG klargestellt, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten, gewährt werden.

Die Grundsatzfrage, ob die deutsche Arzneimittelpreisbindung auch für in den Niederlanden ansässige Apotheken gilt, hat der EuGH im Oktober 2016 abschließend entschieden (Urteil vom 19.10.2016, Rs. C 148/15). Die deutschen Preisbindungsregeln stellen für ausländische Apotheken ein Handelshemmnis dar, das weder im Hinblick noch auf eine flächenmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gerechtfertigt ist. Ausgangspunkt des Verfahrens war ein von der Wettbewerbszentrale im Jahre 2009 beanstandetes Schreiben einer Patientenselbsthilfeorganisation, in dem diese ihren Mitgliedern eine Kooperation mit einer niederländischen Versandapotheke vorstellte. Im Rahmen dieser Kooperation wurden bei Einlösung von Rezepten von der niederländischen Apotheke gewährte Rabatte beworben. Das Landgericht Düsseldorf gab der Klage der Wettbewerbszentrale statt. Das in der Berufungsinstanz angerufene OLG Düsseldorf legte dem EuGH die Frage vor, ob die deutschen Normen vereinbar mit Europarecht seien (vgl. Pressemitteilung der Wettbewerbszentrale vom 19.10.2016, News vom 22.03.2016 und News vom 02.06.2016). Infolge des Verfahrens kommt es nunmehr zu einer Ungleichbehandlung inländischer Apotheken, die weiterhin an die Preisbindung für rezeptpflichtige Arzneimittel gebunden sind, während ausländische Apotheken Kunden in Deutschland Rabatte gewähren dürfen. In der nachfolgenden politischen Debatte um eine Lösung wurden verschiedene Möglichkeiten erörtert, angefangen von einem Verbot des Versandhandels mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln über die Einführung eines Höchstpreises bis hin zu einer Beratungsgebühr für stationäre Apotheker.

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Ärzte, Zahnärzte

Das Bundesverfassungsgericht hat in den letzten Jahren das ärztliche Berufsrecht erheblich liberalisiert. Das ehemalige ärztliche Werbeverbot wandelte sich zum ärztlichen Werberecht. Dabei wird aber nach den Erfahrungen der Wettbewerbszentrale über diese vermeintlich neue Freiheit oft vergessen, dass diese durch allgemeine Regeln wie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und durch das Heilmittelwerbegesetz (HWG) begrenzt wird. Das HWG dient dem Schutz der Gesundheit des Einzelnen und der Allgemeinheit. Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass die Werbung für Arzneimittel oder Verfahren und Behandlungen zwar nicht verboten werden, aber bestimmten Beschränkungen unterliegen sollen. So enthält das HWG zahlreiche Restriktionen, insbesondere verbietet es suggestive Werbemethoden. Zentrale Vorschrift ist § 11 HWG, der einen ganzen Katalog verbotener suggestiver Werbemethoden normiert, die im Einzelhandel üblich sein mögen, im Gesundheitsbereich wegen der Gefahren für die menschliche Gesundheit aber unerwünscht sind. Weiterhin findet sich in § 3 HWG das Verbot irreführender Werbung. § 7 HWG regelt die grundsätzliche Unzulässigkeit von Zuwendungen

Ein Schwerpunktthema im Arztbereich ist die Tatsache, dass die ärztliche Autorität von Unternehmern gerne genutzt wird, um über Ärzte den Absatz ihrer Produkte oder Dienstleistungen anzukurbeln. Der Bundesgerichtshof hat auf Betreiben der Wettbewerbszentrale mit Urteil vom 02.06.2005 >> (Az. I ZR 317/02) einem Arzt untersagt, aus einem Depot in seiner Praxis Blutzuckerteststreifen an Patienten abzugeben. Die Wettbewerbszentrale hatte diese Verfahrensweise mit Blick auf die Regelungen im ärztlichen Berufsrecht beanstandet. Danach ist Ärzten im Regelfall die Abgabe von Produkten im Rahmen ihrer ärztlichen Tätigkeit untersagt. Hintergrund dieser Regelung ist die Befürchtung, dass das besondere Vertrauen in den Arztberuf zur Verkaufsförderung von Produkten missbraucht werden könnte.

Der Verkauf von Diätprodukten in den Räumen einer Arztpraxis ist dagegen unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Das OLG Frankfurt hatte in dem von der Wettbewerbszentrale betriebenen Verfahren noch die Ansicht vertreten, dass ein niedergelassener Arzt, der eine gewerbliche Diät- und Ernährungsberatung bzw. die Abgabe von Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Lebensmitteln in seinen Praxisräumen betreibe, gegen seine Berufspflichten verstoße (Urteil vom 14.04.2005, Az. 6 U 111/04 >>, WRP 2005, 1037). Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung dahingehend präzisiert, dass ein Arzt in seinen Räumen eine gewerbliche Ernährungsberatung durchführen darf, diese aber im Übrigen von seiner freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit sowohl in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher als auch rechtlicher Hinsicht getrennt halten muss (BGH, Urteil vom 29.05.2008, Az. I ZR 75/05 >>, WRP 2008, 1178).

Das Landgericht Düsseldorf hat der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgend einem Arzt untersagt, auf eine konkrete Folgekostenversicherung hinzuweisen. Diese Folgekostenversicherung bietet Versicherungsschutz für eventuelle Rückforderungsansprüche der Krankenkasse, falls der Versicherte sich eine Krankheit durch eine ästhetisch-plastische Operation zugezogen hat. Gleichzeitig wurde der Arzt bei der Versicherung als „Partnerarzt“ gelistet. Das Gericht vertrat die Auffassung, dass der Arzt es zulasse, dass von seinem Namen und seinem beruflichen Ansehen in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke Gebrauch gemacht werde (LG Düsseldorf, Urteil vom 19.08.2016, Az. 38 O 15/16). Das OLG Celle hielt die Werbung eines Ernährungsmediziners für ein bekanntes Schlankheitsprodukt für unzulässig (OLG Celle, Beschluss vom 09.06.2016, Az. 3 U 155/15; die Revision ist beim BGH anhängig unter dem Az. I ZR 137/16)

IIn den letzten Jahren ist vermehrt die Tendenz bei Ärzten festzustellen, sich der Mittel des Einzelhandels wie Rabatte, Zugaben, Sonderangebote etc. zu bedienen. So werden z. B. auf Internetplattformen im Rahmen von Gutscheinaktionen so genannte Schönheitsoperationen, aber auch Vorsorgeleistungen wie eine professionelle Zahnreinigung, mit Rabatten von zum Teil bis zu 70 % angeboten. Anders als der Einzelhandel können Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte ihre Gebühren aber nicht frei festlegen. Die jeweiligen Gebührenordnungen sehen einen Gebührenrahmen vor, innerhalb dessen der Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt nach Ende der Behandlung und nach sachlich-medizinischen Kriterien wie Zeitaufwand, Schwierigkeit der Behandlung etc. sein Honorar festlegt. Mit diesen Vorschriften soll zum einen der Patient vor überhöhten Gebühren geschützt werden. Zum anderen soll ein Mindesthonorar das Grundeinkommen des Arztes und somit die gleichbleibende Qualität der ärztlichen Leistung sichern. Rabatte oder Pauschalpreise sehen die Gebührenordnungen gerade nicht vor (vgl. Pressemitteilung der Wettbewerbszentrale vom 05.09.2011 >>). Entscheidungen verschiedener Gerichte bestätigen die Auffassung der Wettbewerbszentrale (OLG Köln, Urteil vom 14.12.2012 >>, Az. 6 U 108/12; OLG München, Urteil vom 07.03.2013, Az. 29 U 3359/12; Kammergericht, Urteil vom 09.08.2013, Az. 5 U 88/12; OLG Köln, Urteil vom 20.05.2016, Az. 6 U 155/15).

Unzulässig im Hinblick auf das Zuwendungsverbot des § 7 HWG ist auch die Annahme von Geschenken durch Ärzte (vgl. News vom 12.02.2015 // iPad und Kaffeemaschine für den Zahnarzt? - Wettbewerbszentrale warnt Dentalhandel vor Verstößen gegen das Zuwendungsverbot >> sowie News vom 07.07.2016 // Heilmittelwerberecht: OLG Karlsruhe untersagt Dentalhändler Werbung mit Parfümeriegutscheinen als Zugabe für Zahnärzte beim Einkauf von Dentalprodukten >>).

Die Wettbewerbszentrale geht aber auch gegen Angehörige der Heilberufe vor, die zwar nicht Ärzte sind, aber den Eindruck einer ärztlichen oder zumindest akademischen Ausbildung erwecken. Dies geschieht etwa durch die Verwendung von selbstgeschaffenen Diplomen, der Bezeichnung „Ayurveda-Ärztin“ durch eine Heilpraktikerin oder das Auftreten unter einem Doktor-Titel, der nicht im medizinischen Bereich erworben wurde (vgl. News der Wettbewerbszentrale vom 27.02.2013 >>). Derzeit lässt die Wettbewerbszentrale die Zulässigkeit der Bezeichnung „Paramedizinische Kosmetikerin“ klären

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Tierärzte

Für Tierärzte gelten sowohl die Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) als auch die Normen des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) mit zahlreichen Restriktionen, etwa dem Verbot der irreführenden Werbung in § 3 HWG.

Tierärzte haben hinsichtlich der Preisgestaltung die Vorschriften der GOT (Gebührenordnung für Tierärzte) zu beachten. In diesem Bereich gibt es häufig Beschwerden, weil Tierärzte ihre Routineleistungen, etwa Kastrationen, zu „Dumping-Preisen“ anbieten, um Tierhalter an sich und die tierärztliche Praxis zu binden. Die Wettbewerbszentrale hat schon zahlreiche Fälle dieser Art außergerichtlich unterbinden können.

Tierärzte müssen sich immer häufiger gegen Berufsgruppen abgrenzen, die ebenfalls auf dem Gebiet der Tierheilkunde tätig sind, wie etwa Tierheilpraktiker oder Tierpsychologen. Zwar kann sich als Tierheilpraktiker oder Tierpsychologe jeder niederlassen, da diese Berufe nicht geschützt sind, die Wettbewerbszentrale hält es allerdings für irreführend, wenn der werbliche Auftritt den Eindruck einer akademischen Ausbildung vermittelt.

Eine anschauliche Erläuterung der wettbewerbsrechtlichen "Spielregeln" zur Werbung für die Tierarztpraxis ist abgedruckt in: Deutsches Tierärzteblatt 7/2007, Seite 828 ff. >>

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Pharma-Industrie

Die Werbung pharmazeutischer Unternehmen muss sich an den Vorgaben des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) messen lassen. Darüber hinaus gelten allerdings zahlreiche Spezialnormen, wie insbesondere das Heilmittelwerbegesetz, das zahlreiche Restriktionen enthält, und das Arzneimittelgesetz.

Häufiger Anlass von Beschwerden ist die Preisgestaltung, etwa die Rabattierung bei Arzneimitteln. Hier ist insbesondere § 7 HWG zu beachten, der in der wettbewerbsrechtlichen Praxis eine große Rolle spielt. Die Vorschrift beschränkt die Werbung mit Zuwendungen und sonstigen Werbegaben. Sie beinhaltet ein kompliziertes Regelungsgefüge bestehend aus einem Grundsatz, verschiedenen Ausnahmen und Rückausnahmen. Eine wichtige Vorschrift für Arzneimittel findet sich in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Hiernach sind Geld- oder Naturalrabatte vom Zuwendungsverbot grundsätzlich ausgenommen. Hiervon gibt es wiederum zwei Rückausnahmen für Arzneimittel, die ebenfalls in dieser Vorschrift geregelt sind. Gegenstand von Beschwerden und Prozessen sind oft Rabatte, die Pharmaunternehmen Apothekern anbieten. Derzeit lässt die Wettbewerbszentrale in einem Verfahren die Frage klären, in welcher Höhe der pharmazeutische Großhandel Apothekern Skonti auf verschreibungspflichtige Arzneimittel gewähren darf. Konkret geht es um das Angebot eines Großhändlers, der bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen Rabatt von z. B. 3 % plus 2,5 % Skonto bei Einhaltung der Skonto-Frist gewährte. Nach § 2 Arzneimittelpreisverordnung darf der Großhandel bei Abgabe an den Apotheker auf den Abgabepreis des Herstellers höchstens einen Zuschlag von 3,15 % sowie einen Festzuschlag von 70 % erhalten. Das Landgericht Aschaffenburg hatte die Klage der Wettbewerbszentrale abgewiesen (LG Aschaffenburg, Urteil vom 22.10.2015, Az. 1 HK O 24/15), das OLG Bamberg hatte den pharmazeutischen Großhändler zur Unterlassung verurteilt (OLG Bamberg, Urteil vom 29.06.2016, Az. 3 U 216/15). Im Juli 2016 wird die mündliche Verhandlung vor dem BGH stattfinden.

Zur Werbung mit Anwendungsgebieten für homöopathische Arzneimittel hat die Wettbewerbszentrale eine Grundsatzentscheidung erstritten (BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 96/10 >>). Gegenstand des Verfahrens war die Broschüre eines pharmazeutischen Unternehmers, die an Ärzte oder Heilpraktiker verteilt wurde. In der Broschüre warb das Unternehmen für seine registrierten homöopathischen Arzneimittel. § 5 HWG verbietet allerdings eine Werbung mit Anwendungsgebieten für homöopathische Arzneimittel. Der Wortlaut der Norm unterscheidet nicht danach, ob sich die Werbung an den Verbraucher richtet oder an Fachkreise. Hintergrund dieser Sonderregelung ist die Tatsache, dass Fertigarzneimittel, die als homöopathische Arzneimittel in den Verkehr gebracht werden, keine Zulassung, sondern lediglich eine Registrierung benötigen. Dem Antrag auf Registrierung sind die erforderlichen Unterlagen mit Ausnahme der Angaben über die Wirkungen und der Anwendungsgebiete beizufügen, denn Wirksamkeitsnachweise für bestimmte Anwendungsgebiete sind bei homöopathischen Arzneimitteln kaum zu führen. Bereits das Oberlandesgericht Hamm hatte die Auffassung vertreten, dass das Werbeverbot des § 5 HWG nach seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck auch dann gelte, wenn sich die Information nur an das Fachpublikum richte (OLG Hamm, Urteil vom 15.04.2010, Az. 4 U 218/09 >>). Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung bestätigt. Auch eine Werbung mit einer „Arzneimittelhistorie“ ist nicht zulässig. Der BGH hat daher die Nichtzulassungsbeschwerde eines pharmazeutischen Unternehmers gegen ein Urteil des OLG Stuttgart zurückgewiesen (vgl. News der Wettbewerbszentrale vom 31.10.2014 >>).

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Krankenkassen

Seit Anfang 1996 können Mitglieder gesetzlicher Krankenkassen in wesentlich weiterem Umfang als bis zu jenem Zeitpunkt zu einer anderen Krankenkasse wechseln. Dieses erheblich erweiterte Wahlrecht der Verbraucher hat dazu geführt, dass die gesetzlichen Krankenkassen verstärkt von der Möglichkeit Gebrauch machen, ihre Mitglieder zu halten oder neue Mitglieder zu gewinnen. Während für Streitigkeiten von Krankenkassen untereinander der Sozialrechtsweg gegeben ist, ist maßgebliches Kriterium bei Streitigkeiten zwischen Krankenkassen und Wettbewerbsverbänden wie der Wettbewerbszentrale die Frage, ob der Rechtsstreit eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung betrifft (BGH, Urteil vom 23.02.2006, Az. I ZR 164/03 >>, WRP 2006, 747; BGH, Beschluss vom 09.11.2006, Az. I ZB 28/06 >>; BGH, Beschluss vom 30.01.2008, Az. I ZB 8/07 >>). Die Wettbewerbszentrale kann nicht tätig werden, wenn es um die Erfüllung der den Krankenkassen nach dem SGB V obliegenden Aufgaben geht. Werden die Unterlassungsansprüche dagegen auf einen Verstoß gegen Vorschriften des UWG gestützt, die jeder private Mitbewerber beachten muss, ist der Zivilrechtsweg gegeben. Die Wettbewerbszentrale kann den Unterlassungsanspruch geltend machen.

Mit Urteil vom 03.10.2013 hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Mitgliederwerbung einer Krankenkasse grundsätzlich dem Wettbewerbsrecht unterliegt (Rs. C 59/12). Krankenkassen seien als Gewerbetreibende im Sinne der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken anzusehen. Folglich müssten sich deren Werbeaktivitäten auch am Wettbewerbsrecht messen lassen (vgl. News der Wettbewerbszentrale vom 03.10.2013 >>).

Auch bei Krankenkassen machen – wie in fast jeder Branche – die Fälle der irreführenden Werbung den Schwerpunkt aus. Die Irreführung betrifft z. B. den Umfang der Leistung oder es wird mit veralteten Testergebnissen geworben, die durch höhere (schlechtere) Testergebnisse überholt sind. Häufiger kommen Fälle vor, in denen über den Arbeitgeber versucht wird, Einfluss auf die Krankenkassenwahl der Angestellten zu nehmen und schließlich bekommt die Wettbewerbszentrale häufig Beschwerden, in denen sich Verbraucher darüber beklagen, dass ihnen die Kündigung erschwert wird, sei es durch verzögerte oder von Bedingungen – wie etwa einem Hausbesuch – abhängig gemachte Ausstellung der Kündigungsbestätigung (vgl. Pressemitteilung vom 30.06.2012 „Wettbewerbszentrale stellt aktuelle Entwicklung des Wettbewerbs im Gesundheitswesen vor“ >>).

Die von der Wettbewerbszentrale im Gesundheitsbereich geführten (Muster‑) Prozesse sind nicht nur Diskussionspunkt bei verschiedenen Branchentreffs, sondern auch beim Gesundheitsrechtstag der Wettbewerbszentrale, der am 17. November 2017 zum 8. Mal stattfindet (Informationen zum 8. Gesundheitsrechtstag der Wettbewerbszentrale Frankfurt/Main am 17. November 2017 >>).

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