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Direktmarketing

Überblick

Was ist Direktmarketing?

Direktmarketing fasst diejenigen Werbeformen zusammen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie den umworbenen, potentiellen Kunden direkt ansprechen. Zielobjekt der Werbung ist die individuelle Person, zu der der Werbende einen unmittelbaren Kontakt herstellt (BGH, Urteil v. 15.12.2015, Az. VI ZR 134/15, zietiert in: BeckRS 2016, 02711) Die Werbemaßnahmen des Direktmarketings unterscheiden sich daher von der Massenwerbung, die sich an das allgemeine Publikum wendet, wie Radio- und Fernsehwerbung, Anzeigenwerbung, Schaufensterwerbung oder Werbung an Plakatwänden.

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Welche Formen von Direktmarketing gibt es?

Maßnahmen des Direktmarketings treten auf vielfältige Weise in Erscheinung. Nach ihrer jeweiligen Art lassen sie sich in verschiedene Gruppen zusammenfassen, wobei es jedoch zu Überschneidungen kommen kann.

Direktmarketing mit Sprechkontakt

Zu einem Sprechkontakt zwischen dem Werbenden und dem umworbenen, potentiellen Kunden kommt es bei der Telefonwerbung, dem Ansprechen in der Öffentlichkeit und bei der Haustürwerbung.

Direktmarketing mittels Telemedien

Bei der Telefonwerbung, Telefaxwerbung, E-Mail-Werbung und SMS-Werbung wird die Werbebotschaft durch ein Telemedium an den individuellen Empfänger übermittelt.

Direktmarketing mittels persönlicher Adressierung

Der umworbene, potentielle Kunde kann in der Direktwerbung individuell persönlich angesprochen werden. Dies geschieht in persönlich adressierten Werbeschreiben, die in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen werden. Das persönlich adressierte Werbeschreiben kann auch per Telefax oder E-Mail versandt werden. Eine individuelle Ansprache erfolgt auch bei der Zusendung unbestellter Waren. Zwangsläufig auf die Person des Umworbenen bezogen sind auch das Ansprechen in der Öffentlichkeit und die Werbung an der Haustür. Telefonwerbung kann ebenfalls auf die Person des Angerufenen individuell zugeschnitten sein.

Direktmarketing ohne persönliche Adressierung

Bei dieser Form des Direktmarketings wird die Werbebotschaft dem Empfänger unabhängig von seiner Person überbracht. Klassisches Beispiel ist der Einwurf von Werbematerial in den Hausbriefkasten. Die massenhafte Versendung von Werbung an Telefaxnummern, E-Mail- oder SMS-Adressen geschieht vielfach ebenfalls ohne Bezug auf die Person des Anschlussinhabers. Das trifft auch auf Telefonwerbung zu, wenn dem Anrufer lediglich die Telefonnummer des Werbeadressaten bekannt ist, nicht aber die Person des Anschlussinhabers.

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Was versteht man unter Spamming?

Der Begriff „Spamming“ beschreibt das massenhafte Versenden von Werbung mittels Telefax oder E-Mail. In der Regel geschieht dies durch computergesteuertes Anwählen einer Telefaxnummer oder Eingabe einer E-Mail-Adresse. Unter rechtlichen Gesichtspunkten stellt Spamming keine besondere Kategorie dar.

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Gibt es besondere Rechtsvorschriften für Direktmarketing?

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist auch auf Maßnahmen des Direktmarketing anwendbar. Den Begriff „Direktmarketing“ verwendet das Gesetz allerdings nicht. Die unter diesem Schlagwort zusammengefassten Werbeformen sprechen die umworbenen, potentiellen Kunden jedoch individuell an und berühren deren Individualsphäre. Aus Sicht der Werbeadressaten sind derartige Werbemaßnahmen vielfach unerwünscht und werden als störend empfunden. Maßnahmen des Direktmarketings sind daher am Tatbestand der unzumutbaren Belästigungen in § 7 UWG zu messen.

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Was muss ich als Unternehmer bei Direktmarketing-Maßnahmen beachten?

Die rechtlichen Voraussetzungen des Direktmarketings unter dem Gesichtspunkt der Belästigung nach § 7 UWG bestimmen sich wesentlich nach der Kommunikationsform, in der das Direktmarketing betrieben werden soll. Folgende Bereiche sind dabei zu unterscheiden:

Telefonwerbung

Bei der Telefonwerbung kommt es darauf an, ob sie sich an einen Verbraucher oder an einen sonstigen Marktteilnehmer (Gewerbetreibender, Freiberufler etc.) richtet.

  • Um Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern handelt es sich, wenn die umworbene Person in ihrer Privatsphäre angesprochen wird. Das ist auch dann der Fall, wenn die Person in ihrer Eigenschaft als Unternehmer, Berufstätiger oder Verbandsfunktionär angerufen wird, dies aber unter Verwendung der privaten Telefonnummer geschieht (LG Halle, Urteil v. 23.04.2015, Az. 8 O 94/14, zitiert in: WRP 2015, 1029). Gegenüber Verbrauchern ist Telefonwerbung nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor seine ausdrückliche Einwilligung in die werbliche Ansprache per Telefon erteilt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Es reicht nicht aus, dass der Angerufene während des Telefonates den Werbezwecken dienenden Anruf billigt (BGH, Urteil v. 20.12.2001, Az. I ZR 227/99, zitiert in: WRP 2002, 676; LG Traunstein, Urteil v. 20.05.2008, Az. 7 O 318/08, zitiert in: MMR 2008, 858). Das Ankreuzen einer vom Unternehmer vorformulierten Erklärung, z. B. im Rahmen der Teilnahme an einem Gewinnspiel, stellt eine wirksame Einwilligung dar, wenn der vorformulierte Text klar und eindeutig erkennen lässt, für welche Waren oder Dienstleistungen die Einwilligung gelten soll und zu Gunsten welcher Unternehmen sie abgegeben wird. Zudem muss die Erklärung in einem gesonderten Text oder Textabschnitt enthalten sein, der keine anderen Inhalte als die Einwilligungserklärung umfasst (BGH, Urteil v. 25.10.2012, Az. I ZR 169/10, zitiert in: WRP 2013, 767). Unter diesen Voraussetzungen ist die Erteilung einer Einwilligung auch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen möglich (BGH, Urteil v. 18.07.2012, Az. VIII ZR 337/11, zitiert in: WRP 2012, 1545). Diese Grundsätze gelten auch für die Einwilligungserklärung im Rahmen eines Gewinnspiels im Internet. Das Feld, in das ein Kreuz oder ein Häkchen zu setzen ist, darf mit diesen Symbolen nicht voreingestellt sein. Für eine wirksame Einwilligung muss der Gewinnspielteilnehmer vielmehr selbst aktiv werden und das Symbol setzen. Die Grenzen sind aber überschritten, wenn die Einwilligung zugunsten von 59 Unternehmen gelten soll, die in einer Liste aufgeführt sind, und der Teilnehmer durch Entfernen des voreingestellten Häkchens die Unternehmen austragen muss, wenn er von ihnen keine Werbung wünscht (OLG Frankfurt, Urteil v. 17.12.2015, Az. 6 U 30/15, zitiert in: WRP 2016, 364). Ob die telefonische Kontaktaufnahme zur Abfrage der Kundenzufriedenheit mit den Leistungen des Unternehmens Telefonwerbung darstellt, ist gegenwärtig Gegenstand eines Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof (BGH).
  • Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern bedarf ebenfalls der vorherigen Einwilligung. Allerdings reicht dafür eine sog. mutmaßliche Einwilligung aus. Sie ist gegeben, wenn aufgrund konkreter tätsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Aus Sicht des Werbenden ist maßgeblich, ob er aufgrund der konkreten Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Werbeanruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, Urteil v. 11.03.2010, Az. I ZR 27/08, zitiert in: WRP 2010, 1249). Bei einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung zu dem Angerufenen kann der Anrufer von einem vermuteten Einverständnis mit dem Werbeanruf ausgehen (BGH, Urteil v. 11.03.2010, Az. I ZR 27/08, zitiert in: WRP 2010, 1249). Nicht ausreichend ist ein bloß allgemeiner Sachbezug zum Geschäftsbetrieb des Anzurufenden (BGH, Urteil v. 24.01.1991, Az. I ZR 133/89, zitiert in: WRP 1991, 470) oder der Umstand, dass der Angerufene seine Telefonnummer beispielsweise in den Gelben Seiten angegeben hat (OLG Frankfurt, Urteil v. 24.07.2003, Az. 6 U 36/03, zitiert in: WRP 2003, 1361).

  • Der werbende Unternehmer trägt im Streitfall die Beweislast, dass der Angerufene eine wirksame Einwilligung in die werbliche Ansprache per Telefon erteilt hat (BGH, Urteil v. 10.02.2011, Az. I ZR 164/09, zitiert in: WRP 2011, 1153).

Telefaxwerbung, E-Mail-Werbung, SMS-Werbung

Telefaxwerbung, E-Mail-Werbung oder SMS-Werbung sind sowohl gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern nur bei vorheriger ausdrücklicher Einwilligung des Empfängers zulässig (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Noch zur alten Rechtslage, nach der eine konkludente Einwilligung ausreichte, entschied der BGH, dass eine Einwilligung in den Erhalt von Werbung vorliegt, wenn der Empfänger einer Telefaxwerbung in seiner eigenen Werbung seine Telefaxnummer angibt (BGH, Urteil v. 17.07.2008, Az. I ZR 75/06, zitiert in: WRP 2008, 1328). Ob diese Rechtsprechung nach der neuen Gesetzeslage noch gilt, nach der eine ausdrückliche Einwilligung in den Erhalt von Werbung notwendig ist, ist fraglich. Der BGH entschied ebenfalls nach der alten Rechtslage, dass die Einrichtung einer E-Mail-Adresse keine Einwilligung bedeutet, über diese Adresse Werbung empfangen zu wollen (BGH, Urteil v. 17.07.2008, Az. I ZR 197/05, zitiert in: WRP 2008, 1330). Dies dürfte nunmehr erst recht gelten, da nach der neuen Rechtslage eine ausdrückliche Einwilligung in den Erhalt von Werbung erforderlich ist. Ein Fall von E-Mail-Werbung liegt auch dann vor, wenn das Unternehmen eine automatisch generierte Bestätigungs-E-Mail mit Werbung für Waren oder Dienstleistungen verbindet (BGH, Urteil v. 15.12.2015, Az. VI ZR 134/15, zitiert in: BeckRS 2016, 02711). Einer Einwilligung bedarf es auch im Fall einer sog. Empfehlungs-E-Mail, die der Unternehmer an eine E-Mail-Adresse sendet, die ihm von dritter Seite zu diesem Zweck mitgeteilt worden ist (BGH, Urteil v. 12.09.2013, Az. I ZR 208/12, zitiert in: WRP 2013, 1579). Schon das Zurverfügungstellen der Weiterempfehlungsfunktion allein ist wettbewerbswidrig, weil es die ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr der Versendung von Weiterempfehlungs-E-Mails auch ohne Einwilligung der Adressaten begründet (OLG Hamm, Urteil v. 09.07.2015, Az. 4 U 59/15, zitiert in: BeckRS 2015, 20832). Eine Einwilligung in E-Mail-Werbung, für die der werbende Unternehmer beweispflichtig ist, kann im Wege des sog. Double-opt-in-Verfahrens wirksam erteilt werden (BGH, Urteil v. 10.02.2011, Az. I ZR 164/09, zitiert in: WRP 2011, 1153).

E-Mail-Werbung und SMS-Werbung sind trotz bestehender Einwilligung wettbewerbswidrig, wenn der Absender seine Identität nicht klar und eindeutig offenbart oder keine gültige Adresse angibt, an die der Empfänger der Werbung eine Einstellungsaufforderung richten kann, ohne dass hierfür andere Übermittlungskosten als nach Basistarif entstehen (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG).

Das Gesetz enthält in § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahmeregelung, nach der Werbung mittels elektronischer Post (E-Mail, SMS) unter bestimmten Voraussetzungen ohne Einwilligung gestattet ist. Sie ist vor allem für Online-Händler von Bedeutung. Wenn die nachfolgend dargestellten vier Voraussetzungen erfüllt sind, bedarf insbesondere E-Mail-Werbung keiner vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Werbeadressaten.
  • Der Unternehmer hat im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen E-Mail-Adresse erhalten.
  • Der Unternehmer verwendet diese E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen, wie sie Gegenstand des Verkaufs waren, aus dem der Unternehmer die E-Mail-Adresse des Kunden erhalten hat.
  • Der Kunde hat der Verwendung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen.
  • Der Unternehmer hat den Kunden bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass der Kunde der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass dafür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Sämtliche vier Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit die E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung gerechtfertigt ist. Wird auch nur einer dieser Bedingungen nicht entsprochen, ist die E-Mail-Werbung wettbewerbswidrig. Noch nicht geklärt ist die Frage, ob sich der Unternehmer auf diese Ausnahmeregelung auch dann berufen kann, wenn der Kunde einen Fernabsatzvertrag widerrufen hat. Hat der Kunde der Verwendung seiner E-Mail-Adresse zu Werbezwecken jedoch widersprochen, kann der Unternehmer sich für E-Mail-Werbung dagegen nicht auf die Regelung in § 7 Abs. 3 UWG berufen.

Briefkastenwerbung

Der Einwurf von Werbematerial in Hausbriefkästen ist grundsätzlich zulässig. Unzulässig ist er dann, wenn der Briefkasteninhaber hartnäckig (mind. zweimal) angesprochen wird, obwohl er zu erkennen gegeben hat, dass er keine Werbung wünscht, z. B. durch ein Hinweisschild mit der Aufschrift „Bitte keine Werbung“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) (BGH, Urteil v. 20.12.1988, Az. VI ZR 182/88, zitiert in: WRP 1989, 308 und BGH, Urteil v. 30.04.1992, Az. I ZR 287/90, zitiert in: WRP 1992, 638).

Briefwerbung

Werbung in persönlich adressierten Werbeschreiben ist grundsätzlich zulässig. Wettbewerbswidrig ist sie, wenn der Empfänger seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat (§ 7 Abs. 1 Satz 2 UWG). Der Werbeadressat muss dem Absender zu erkennen gegeben haben, dass er derartige Werbung nicht wünscht, z. B. durch eine schriftliche oder telefonische Mitteilung (BGH, Urteil v. 16.02.1973, Az. I ZR 160/71, zitiert in: WRP 1973, 329). Daneben besteht keine zusätzliche Verpflichtung, am Briefkasten einen Aufkleber mit dem Inhalt „Werbung – Nein Danke“ anzubringen (LG Nürnberg, Urteil v. 04.11.2011, Az. 4 S 44/11, zitiert in: WRP 2012, 365). Teilt der Empfänger eines persönlich adressierten Werbebriefes dem Unternehmen mit, dass er von ihm keinerlei Werbung mehr wünsche, ist auch die Zusendung eines sog. teiladressierten Werbebriefes (an die Bewohner des Hauses Xyz-Straße 1, 00000 Musterstadt) wettbewerbswidrig (OLG München, Urteil v. 05.12.2013, Az. 29 U 2881/13, zitiert in: WRP 2014, 233). Hat der Empfänger einen entgegenstehenden Willen nicht geäußert, ist Briefwerbung wegen Belästigung gleichwohl wettbewerbswidrig, wenn sie ihm aufgedrängt wird und sie bereits aufgrund ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Das Interesse des Umworbenen, von Werbung verschont zu bleiben, ist abzuwägen gegen das Interesse des werbenden Unternehmers, seine Produkte durch Werbung zur Geltung zu bringen. Von einer Unzumutbarkeit der Belästigung kann noch nicht ausgegangen werden, wenn der Briefumschlag nicht als Werbung gekennzeichnet ist, der Werbecharakter nach dem Öffnen des Briefes aber sofort und unmissverständlich erkennbar wird (BGH, Urteil v. 03.03.2011, Az. I ZR 167/09, zitiert in: WRP 2011, 1054). Eine unzumutbare Belästigung liegt dagegen vor, wenn auf dem Umschlag eines persönlich adressierten Werbeschreibens die unzutreffenden Hinweise “Zustellungs-Hinweis … Vertraulicher Hinweis“, „Nur vom Empfänger persönlich zu öffnen!“ sowie „Eilige Terminsache!“ aufgedruckt sind (KG Berlin, Urteil v. 19.06.2015, Az. 5 U 7/14, zitiert in: WRP 2015, 1534). Briefwerbung für Grabmale gegenüber den Angehörigen Verstorbener ist nicht als unzumutbare Belästigung zu beurteilen, wenn seit dem Todesfall zwei Wochen vergangen sind (BGH, Urteil v. 22.04.2010, Az. I ZR 29/09, zitiert in: WRP 2010, 1502).

Zusendung unbestellter Ware

Durch die Lieferung einer unbestellten Ware an einen Verbraucher wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet (§ 241a Abs. 1 BGB). Gleichwohl kann der Empfänger der Auffassung sein, ihn träfen Zahlungs-, Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten. Die Zusendung unbestellter Ware stellt deshalb eine Belästigung dar, wenn der Empfänger nicht darauf hingewiesen wird, dass ihn weder Zahlungs-, noch Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten treffen (BGH, Urteil v. 11.11.1958, Az. I ZR 179/57, zitiert in: GRUR 1959, 277) und ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn eine ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung liegt vor. Verbindet der Unternehmer die Zusendung unbestellter Ware mit der Aufforderung zur Bezahlung, Rücksendung oder Verwahrung des Produkts, ist dies in jedem Fall unzulässig (Nr. 29 Anhang I zur EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). Die Zusendung eines als „Auftragsbestätigung“ bezeichneten Schreibens, das dem Verbraucher vorspiegelt, er habe eine Ware bestellt, stellt eine unzumutbare Belästigung dar (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG) (BGH, Urteil v. 17.08.2011, Az. I ZR 134/10, zitiert in: WRP 2012, 198).

Haustürwerbung

Das Aufsuchen potentieller Kunden zu Werbezwecken in deren Wohnung ist grundsätzlich zulässig. Ein entgegenstehender Wille des Haus- oder Wohnungsinhabers muss jedoch beachtet werden. Anderenfalls ist die Haustürwerbung wettbewerbswidrig (§ 7 Abs. 1 UWG; Nr. 26 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) (BGH, Urteil v. 16.12.1993, Az. I ZR 285/91, zitiert in: WRP 1994, 262 und BGH, Urteil v. 05.05.1994, Az. I ZR 168/92, zitiert in: WRP 1994, 597). Vertreterbesuche sind auch dann wettbewerbswidrig, ohne dass der Umworbene seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat, wenn ein derartiges Werbeverhalten die Pietät verletzt, z. B. bei einer Haustürwerbung für Grabsteine bei den Hinterbliebenen eines Verstorbenen (BGH, Urteil v. 12.03.1971, Az. I ZR 119/69, zitiert in: WRP 1971, 226).

Ansprechen in der Öffentlichkeit

Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Ansprechens zu Werbezwecken im öffentlichen Raum ist davon abhängig, ob der Werber als solcher zu erkennen ist. Unzulässig ist die Werbung in der Öffentlichkeit, wenn der Angesprochene die ihn ansprechende Person als Werber nicht erkennen kann (BGH, Urteil v. 01.04.2004, Az. I ZR 227/01, zitiert in: WRP 2004, 1160 und BGH, Urteil v. 09.09.2004, Az. I ZR 93/02, zitiert in: WRP 2005, 485). Ist der Werber erkennbar, ist das Ansprechen von Passanten zu Werbezwecken nur dann wettbewerbswidrig, wenn deren entgegenstehender Wille missachtet wird, Passanten etwa am Weitergehen gehindert werden oder ihnen gefolgt wird. Wettbewerbswidrig ist das Ansprechen auch dann, wenn der Passant aufgrund der räumlichen Verhältnisse der Ansprache nicht entgehen kann, z. B. in engen Einkaufspassagen oder in öffentlichen Verkehrsmitteln (BGH, Urteil v. 09.09.2004, Az. I ZR 93/02, zitiert in: WRP 2005, 485). Unzulässig ist das Ansprechen von Unfallbeteiligten am Unfallort zwecks Erteilung von Abschlepp- oder Reparaturaufträgen oder zwecks Abschlusses eines Kfz-Mietvertrages (BGH, Urteil v. 08.07.1999, Az. I ZR 118/97, zitiert in: WRP 2000, 168).

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