Direktmarketing

Direktmarketing fasst diejenigen Werbeformen zusammen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie den umworbenen, potentiellen Kunden direkt ansprechen. Zielobjekt der Werbung ist die individuelle Person. Die Werbemaßnahmen des Direktmarketing unterscheiden sich daher von der Massenwerbung, die sich an das allgemeine Publikum wendet, wie Radio- und Fernsehwerbung, Anzeigenwerbung, Schaufensterwerbung oder Werbung an Plakatwänden.

Maßnahmen des Direktmarketing treten auf vielfältige Weise in Erscheinung. Nach ihrer jeweiligen Art lassen sie sich in verschiedene Gruppen zusammenfassen, wobei es jedoch zu Überschneidungen kommen kann.

Zu einem Sprechkontakt zwischen dem Werbenden und dem umworbenen, potentiellen Kunden kommt es bei der Telefonwerbung, dem Ansprechen in der Öffentlichkeit und bei der Haustürwerbung.

Bei der Telefonwerbung, Telefaxwerbung, E-Mail-Werbung und SMS-Werbung wird die Werbebotschaft durch ein Telemedium an den individuellen Empfänger übermittelt.

Der umworbene, potentielle Kunde kann in der Direktwerbung individuell persönlich angesprochen werden. Dies geschieht in persönlich adressierten Werbeschreiben, die in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen werden. Das persönlich adressierte Werbeschreiben kann auch per Telefax oder E-Mail versandt werden. Eine individuelle Ansprache erfolgt auch bei der Zusendung unbestellter Waren. Zwangsläufig auf die Person des Umworbenen bezogen sind auch das Ansprechen in der Öffentlichkeit und die Werbung an der Haustür. Telefonwerbung kann ebenfalls auf die Person des Angerufenen individuell zugeschnitten sein.

Bei dieser Form des Direktmarketing wird die Werbebotschaft dem Empfänger unabhängig von seiner Person überbracht. Klassisches Beispiel ist der Einwurf von Werbematerial in den Hausbriefkasten. Die massenhafte Versendung von Werbung an Telefaxnummern, E-Mail- oder SMS-Adressen geschieht vielfach ebenfalls ohne Bezug auf die Person des Anschlussinhabers. Das trifft auch auf Telefonwerbung zu, wenn dem Anrufer lediglich die Telefonnummer des Werbeadressaten bekannt ist, nicht aber die Person des Anschlussinhabers.

Der Begriff „Spamming“ beschreibt das massenhafte Versenden von Werbung mittels Telefax oder E-Mail. In der Regel geschieht dies durch computergesteuertes Anwählen einer Telefaxnummer oder Eingabe einer E-Mail-Adresse. Unter rechtlichen Gesichtspunkten stellt Spamming keine besondere Kategorie dar.

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das am 30.12.2008 erhebliche Neuregelungen erfahren hat, ist auch auf Maßnahmen des Direktmarketing anwendbar. Besondere Vorschriften für das Direktmarketing enthält das Gesetz nicht. Das Direktmarketing spricht die umworbenen, potentiellen Kunden jedoch individuell an und berührt daher deren Individualsphäre. Aus Sicht der Werbeadressaten wirkt Direktmarketing daher oftmals belästigend. Für Unternehmen, die Direktwerbung betreiben wollen, ist daher der § 7 UWG über unzumutbare Belästigungen von besonderer Bedeutung. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wurde durch das am 04.08.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen zuletzt geändert.

Die rechtlichen Voraussetzungen des Direktmarketing unter dem Gesichtspunkt der Belästigung nach § 7 UWG bestimmen sich wesentlich nach der Kommunikationsform, in der das Direktmarketing betrieben werden soll. Folgende Bereiche sind dabei zu unterscheiden:

Bei der Telefonwerbung kommt es darauf an, ob sie sich an einen Verbraucher oder an einen sonstigen Marktteilnehmer (Gewerbetreibender, Freiberufler etc.) richtet.

• Gegenüber Verbrauchern ist Telefonwerbung nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor seine ausdrückliche Einwilligung in die werbliche Ansprache per Telefon erteilt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Bereits unter der Geltung des früheren UWG war Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern nur bei vorheriger Einwilligung statthaft (BGH, Urteil v. 20.12.2001, Az. I ZR 227/99, zitiert in: WRP 2002, 676). Es reicht nicht aus, dass der Angerufene während des Telefonates den Werbezwecken dienenden Anruf billigt (BGH, Urteil v. 20.12.2001, Az. I ZR 227/99, zitiert in: WRP 2002, 676; LG Traunstein, Urteil v. 20.05.2008, Az. 7 O 318/08, zitiert in: MMR 2008, 858).


• Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern bedarf ebenfalls der vorherigen Einwilligung. Allerdings reicht dafür ein sog. mutmaßliches Einverständnis aus. Für den Anrufer muss sich aufgrund konkreter Tatsachen die Schlussfolgerung ziehen lassen, der Angerufene sei mit dem Telefonanruf zu Werbezwecken einverstanden (BGH, Urteil v. 05.02.2004, Az. I ZR 87/02, zitiert in: WRP 2004, 603; BGH, Urteil v. 20.09.2007, Az. I ZR 88/05, zitiert in: WRP 2008, 224). Bei einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung zu dem Angerufenen kann der Anrufer von einem vermuteten Einverständnis mit dem Werbeanruf ausgehen (BGH, Urteil v. 24.01.1991, Az. I ZR 133/89, zitiert in: WRP 1991, 470). Nicht ausreichend ist ein bloß allgemeiner Sachbezug zum Geschäftsbetrieb des Anzurufenden (BGH, Urteil v. 24.01.1991, Az. I ZR 133/89, zitiert in: WRP 1991, 470) oder der Umstand, dass der Angerufene seine Telefonnummer beispielsweise in den Gelben Seiten angegeben hat (OLG Frankfurt, Urteil v. 24.07.2003, Az. 6 U 36/03, zitiert in: WRP 2003, 1361).
• Der werbende Unternehmer trägt im Streitfall die Beweislast, dass der Angerufene eine wirksame Einwilligung in die werbliche Ansprache per Telefon erteilt hat (BGH, Urteil v. 10.02.2011, Az. I ZR 164/09, zitiert in: WRP 2011, 1153).

Der Einwurf von Werbematerial in Hausbriefkästen ist grundsätzlich zulässig. Unzulässig ist er dann, wenn der Briefkasteninhaber hartnäckig (mind. zwei mal) angesprochen wird, obwohl er zu erkennen gegeben hat, dass er keine Werbung wünscht, z. B. durch ein Hinweisschild mit der Aufschrift „Bitte keine Werbung“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) (BGH, Urteil v. 20.12.1988, Az. VI ZR 182/88, zitiert in: WRP 1989, 308 und BGH, Urteil v. 30.04.1992, Az. I ZR 287/90, zitiert in: WRP 1992, 638).

Werbung in persönlich adressierten Werbeschreiben ist grundsätzlich zulässig. Wettbewerbswidrig ist sie, wenn der Empfänger seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat (§ 7 Abs. 1 Satz 2 UWG). Der Werbeadressat muss dem Absender zu erkennen gegeben haben, dass er derartige Werbung nicht wünscht, z. B. durch eine schriftliche oder telefonische Mitteilung (BGH, Urteil v. 16.02.1973, Az. I ZR 160/71, zitiert in: WRP 1973, 329). Daneben besteht keine zusätzliche Verpflichtung, am Briefkasten einen Aufkleber mit dem Inhalt „Werbung – Nein Danke“ anzubringen (LG Nürnberg, Urteil v. 04.11.2011, Az. 4 S 44/11, zitiert in: WRP 2012, 365). Hat der Empfänger einen entgegenstehenden Willen nicht geäußert, ist Briefwerbung wegen Belästigung wettbewerbswidrig, wenn sie ihm aufgedrängt wird und sie bereits aufgrund ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Das Interesse des Umworbenen, von Werbung verschont zu bleiben, ist abzuwägen gegen das Interesse des werbenden Unternehmers, seine Produkte durch Werbung zur Geltung zu bringen. Von einer Unzumutbarkeit der Belästigung kann noch nicht ausgegangen werden, wenn der Briefumschlag nicht als Werbung gekennzeichnet ist, der Werbecharakter nach dem Öffnen des Briefes aber sofort und unmissverständlich erkennbar wird (BGH, Urteil v. 03.03.2011, Az. I ZR 167/09, zitiert in: WRP 2011, 1054). Briefwerbung für Grabmale gegenüber den Angehörigen Verstorbener ist nicht als unzumutbare Belästigung zu beurteilen, wenn seit dem Todesfall zwei Wochen vergangen sind (BGH, Urteil v. 22.04.2010, Az. I ZR 29/09, zitiert in: WRP 2010, 1502).

Durch die Lieferung einer unbestellten Ware an einen Verbraucher wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet (§ 241 a Abs. 1 BGB). Gleichwohl kann der Empfänger der Auffassung sein, ihn träfen Zahlungs-, Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten. Die Zusendung unbestellter Ware stellt deshalb eine Belästigung dar, wenn der Empfänger nicht darauf hingewiesen wird, dass ihn weder Zahlungs-, noch Aufbewahrungs- oder Rückgabepflichten treffen (BGH, Urteil v. 11.11.1958, Az. I ZR 179/57, zitiert in: GRUR 1959, 277) und ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn eine ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung liegt vor. Verbindet der Unternehmer die Zusendung unbestellter Ware mit der Aufforderung zur Bezahlung, Rücksendung oder Verwahrung des Produkts, ist dies in jedem Fall unzulässig (Nr. 29 Anhang I zur EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). Die Zusendung eines als „Auftragsbestätigung“ bezeichneten Schreibens, das dem Verbraucher vorspiegelt, er habe eine Ware bestellt, stellt eine unzumutbare Belästigung dar (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG) (BGH, Urteil v. 17.08.2011, Az. I ZR 134/10, zitiert in: WRP 2012, 198).

Das Aufsuchen potentieller Kunden zu Werbezwecken in deren Wohnung ist grundsätzlich zulässig. Ein entgegenstehender Wille des Haus- oder Wohnungsinhabers muss jedoch beachtet werden. Anderenfalls ist die Haustürwerbung wettbewerbswidrig (§ 7 Abs. 1 UWG; Nr. 26 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) (BGH, Urteil v. 16.12.1993, Az. I ZR 285/91, zitiert in: WRP 1994, 262 und BGH, Urteil v. 05.05.1994, Az. I ZR 168/92, zitiert in: WRP 1994, 597). Vertreterbesuche sind auch dann wettbewerbswidrig, ohne dass der Umworbene seinen entgegenstehenden Willen geäußert hat, wenn ein derartiges Werbeverhalten die Pietät verletzt, z. B. bei einer Haustürwerbung für Grabsteine bei den Hinterbliebenen eines Verstorbenen (BGH, Urteil v. 12.03.1971, Az. I ZR 119/69, zitiert in: WRP 1971, 226).

Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Ansprechens zu Werbezwecken im öffentlichen Raum ist davon abhängig, ob der Werber als solcher zu erkennen ist. Unzulässig ist die Werbung in der Öffentlichkeit, wenn der Angesprochene die ihn ansprechende Person als Werber nicht erkennen kann (BGH, Urteil v. 01.04.2011, Az. I ZR 227/01, zitiert in: WRP 2004, 1160 und BGH, Urteil v. 09.09.2004, Az. I ZR 93/02, zitiert in: WRP 2005, 485). Ist der Werber erkennbar, ist das Ansprechen von Passanten zu Werbezwecken nur dann wettbewerbswidrig, wenn deren entgegenstehender Wille missachtet wird, Passanten etwa am Weitergehen gehindert werden oder ihnen gefolgt wird. Wettbewerbswidrig ist das Ansprechen auch dann, wenn der Passant aufgrund der räumlichen Verhältnisse der Ansprache nicht entgehen kann, z. B. in engen Einkaufspassagen oder in öffentlichen Verkehrsmitteln (BGH, Urteil v. 09.09.2004, Az. I ZR 93/02, zitiert in: WRP 2005, 485). Unzulässig ist das Ansprechen von Unfallbeteiligten am Unfallort zwecks Erteilung von Abschlepp- oder Reparaturaufträgen oder zwecks Abschlusses eines Kfz-Mietvertrages (BGH, Urteil v. 08.07.1999, Az. I ZR 118/97, zitiert in: WRP 2000, 168).