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14.08.2020 // BGH bestätigt Verbot der Arzneimittelabgabe mittels Automaten

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit einem erst jetzt veröffentlichtem Beschluss die Nichtzulassungsbeschwerde einer in den Niederlanden ansässigen Apotheke gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe zurückgewiesen (BGH, Beschluss vom 30.04.2020, Az. I ZR 123/19). Das Urteil des OLG Karlsruhe ist damit rechtskräftig (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.05.2019, Az. 6 U 36/18).

Sachverhalt

Der Kläger – ein Apotheker – hatte gegen die eine niederländische Apotheke mit Versanderlaubnis betreibende Beklagte auf Unterlassung wegen des Vertriebs von Arzneimitteln unter Verwendung eines Arzneimittel-Abgabeautomaten geklagt. Konkret gestaltete sich die Abgabe wie folgt:

Die Beklagte hatte in Erdgeschossräumen eines Mietobjektes einen Abgabeautomaten installiert. Bis April 2017 konnten darüber auch verschreibungspflichtige Arzneimittel erworben werden, danach nur noch nicht verschreibungspflichtige Medikamente. Eine Apothekenbetriebserlaubnis besaß die Beklagte für die Räumlichkeiten nicht. Ein sogenannter „Welcome Manager“ erläuterte den Kunden den technischen Prozess. Die audiovisuelle Beratung des Kunden erfolgte anschließend durch einen Videoberater. Dieser gab dann den benötigten Artikel in das System ein. Das Medikament wurde anschließend aus dem Arzneimittellager vor Ort mit einem Laufband zu dem angeschlossenen Abgabeautomaten befördert. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln wurden die ärztlichen Verordnungen eingescannt und die Originale täglich zum Sitz der Beklagten befördert.

OLG Karlsruhe

Das OLG Karlsruhe vertrat die Auffassung, dass der Abgabeautomat nicht die zahlreichen Anforderungen der absatz- und berufsbezogenen Regelungen im Apothekengesetz und in der Apothekenbetriebsordnung, die der Sicherheit und der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung dienten, erfülle.

So dürften nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG) apothekenpflichtige Arzneimittel berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Die Voraussetzungen sah das Gericht nicht als erfüllt an, denn ein Versand an Verbraucher erfolge zumindest nicht „von“ der europäischen Apotheke aus. Die Räume in Deutschland stuften die Richter nicht als Apotheke ein. Ebenso wenig sahen sie in dem Konzept einen (zulässigen) grenzüberschreitenden Versand. Der von der Beklagten vorgetragene „antizipierte Transport“ von Arzneimittel zu einem inländischen Zwischenlager bis zum Zeitpunkt einer bis dahin noch ungewissen Kundenbestellung unterläuft nach Ansicht des Gerichts die vom Gesetz angestrebte Abgabe und Überwachung durch eine Apothekerin oder einen Apotheker. Das Konzept genüge außerdem nicht den Dokumentationspflichten des § 17 Absatz 5 Satz 3 Apothekenbetriebsordnung; danach ist die Verschreibung vor oder bei der Abgabe der Arzneimittel abzuzeichnen. Im Übrigen stünden die Verbote des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung sowohl mit Verfassungs- als auch Unionsrecht im Einklang.

Der BGH

Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten für unbegründet gehalten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe. Auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sei nicht veranlasst. Ein – vom Berufungsgericht verneinter – Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit wäre jedenfalls zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt. (Nach Art. 36 AEUV sind Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit ausnahmsweise etwa zum Schutz der Gesundheit zulässig.) Letztlich bestätigt der BGH die Auffassung des OLG Karlsruhe, dass das Vertriebsmodell nicht in gleicher Weise wie die nationalen Arzneimittelvorschriften der Arzneimittelsicherheit genügt.

Die Beklagte hatte sich zudem auf eine Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Deutsche Parkinsonvereinigung berufen (Urteil vom 19.10.2016, Az. C-148/15), nach der Apotheken mit Sitz im europäischen Ausland bei der Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel nicht an die für Apotheken mit Sitz in Deutschland geltenden Abgabepreise gebunden sind. Im Unterschied zu diesem Verfahren beträfen die im Streitfall am Maßstab der Warenverkehrsfreiheit zu überprüfenden nationalen Regelungen unmittelbar die Arzneimittelsicherheit und damit auch unmittelbar Leben und Gesundheit der Bevölkerung im Sinne von Art. 36 AEUV.

ck